Riesgos en la Contratación Pública
Publicado en Gestión Pública y Control N° 21, Septiembre de 2021
Existen, aparte del riesgo de
corrupción, muchos riesgos en la Contratación Pública. De hecho, el Estudio más
reciente en este tema, “Diagnóstico y Estrategia para la gestión de riesgos en Contratación
Pública”[1]
elaborado impecablemente por Trinidad Inostroza Castro (ex Directora de
ChileCompra) y Raquel Centa Cueva (actual Directora de Estandarización de Perú
Compras), revela la existencia de 95 riesgos, 33 externos y 61 internos. Hablar
de cada uno de ellos, sería materia de un libro.
Los riesgos externos, están
divididos en 16 relacionados a los recursos humanos (a los compradores
públicos), 4 a los procesos, 5 al marco normativo, 5 a temas relacionados al
control, 2 relacionados a percepciones y 1 relacionado a conectividad de
internet.
Los riesgos internos están
divididos por las etapas de la contratación: 23 en las actuaciones
preparatorias, 21 en el procedimiento de selección y 17 en la ejecución
contractual. Además, clasifica los riesgos internos en tres categorías: Los
relacionados a la eficiencia (31), los relacionados a la competencia (8) y los
relacionados a la integridad (22).
A lo largo de las siguientes
páginas, trataremos, sobre todo, de algunos de los principales riesgos internos
y la manera en que podemos eliminarlos o mitigarlos.
Riesgos relacionados a la
Integridad:
En la pre compra (actuaciones
preparatorias):
1. División
deliberada del requerimiento: Para realizar procedimientos de menor
rigurosidad, a través del fraccionamiento. Esta figura se agrava, si el
fraccionamiento hace que las partes configuren adjudicaciones sin proceso[2].
2. Compras
Dirigidas: Elaborando especificaciones o términos de referencia o factores de
calificación que solo los cumpla un proveedor.
3. Determinación
intencional de características distintas a los productos de los Catálogos
Electrónicos para no utilizarlos.
4. Falta
de finalidad pública en las contrataciones. Se compran cosas sin sustento.
5. Determinación
intencional de precios sobrevalorados en las indagaciones de mercado. Esto
combinado con el fraccionamiento, hace que se contrate prácticamente de manera
directa.
6. Existencia
de conflictos de intereses. Los servidores públicos que toman decisiones
podrían tener intereses personales en el proceso de compra.
7. El
desprestigio de la compra pública genera que el proveedor busque acercarse al
comprador.
8. Manejo
de información privilegiada reservada. Es decir, que la información se
encuentre en poder de algunos o un proveedor al que se quiere favorecer.
En la compra (procedimiento de
selección):
9. Modificaciones
del requerimiento para favorecer a un proveedor.
10. Documentación
falsa presentada por los postores.
11. Concertación
de precios. Se generan prácticas anti-competitivas cuando existen pocos
proveedores en el mercado que deciden no competir. Colusión, determinación de
precios o formación de cárteles.
12. Elección
de productos de los Catálogos Electrónicos no justificados en la necesidad de
la Entidad.
13. Mal
uso del Catálogo Electrónico para direccionar compras: En la compra ordinaria,
elegir una oferta que no tenga el mejor costo total. En la gran compra, cuando
no se gira la orden de compra al proveedor que eligió el aplicativo y
convocarla hasta que salga el proveedor que quiere el comprador.
14. Favorecimiento
indebido. Eliminar ofertas por considerarlas temerarias, sin mayor sustento o
eliminar ofertas por aspectos que pueden ser subsanados.
15. Falta
de un comportamiento ético del comprador, comité de selección o proveedor.
16. Filtración
de información desde el área usuaria, comprador o comités de selección.
17. Conflicto
de intereses en actores que toman decisiones.
En la ejecución contractual:
18. Variaciones
innecesarias a los términos contractuales para generar adicionales y
ampliaciones de plazo.
19. Documentos
falsos presentados por los proveedores.
20. Dar
conformidad sin sustento.
21. Demora
deliberada en el pago.
22. Coimas
para acelerar pagos y otras solicitudes.
Podemos reducir todos los riesgos
descritos en 3 factores:
1. El
poder de decisión de los actores de la compra genera riesgo del comprador (de la
Entidad que compra), en dos momentos: Cuando se elige el producto (contratación
dirigida) y cuando se elige al proveedor (favorecimiento indebido).
2. Que
el mercado público sea poco competitivo genera riesgo de los vendedores que
pueden adoptar prácticas anti-competitivas (prácticas indebidas[3]).
3. La
falta de transparencia o claridad genera riesgos en el entorno. Lo que la OCDE
ha definido como “pequeña corrupción”, que genera acceso a información
reservada, aceleración de trámites y otros “favores” de facilitación por
pequeñas coimas o propinas.
Esto que explico, es consistente
con la fórmula de la corrupción, propuesta por Robert E. Klitgaard:
C = D + M - T
Klitgaard, considerado
el principal experto mundial en temas de corrupción, sostiene que el riesgo de
corrupción está directamente relacionado a la discrecionalidad (D) y a las condiciones
de monopolio en el mercado (M) e inversamente proporcional a la rendición de
cuentas (T). En efecto, mientras más poder tiene el comprador, menos
competencia exista entre los proveedores y menos transparencia haya en el
entorno, el riesgo de corrupción crecerá.
El riesgo generado por
la falta de transparencia o claridad, se resuelve siempre con luz. La
información debe ser conocida por todos evitando asimetrías de información. Una
mayor rendición de cuentas, reduce el riesgo de corrupción por este factor.
El riesgo generado por
la falta de competencia, porque nuestro mercado público en promedio es poco
competitivo, pues en los procedimientos clásicos, el promedio de ofertas por
compra, según el último estudio elaborado por el OSCE, es de 2.7[4].
La mejor forma de evitar prácticas competitivas, es generar mayor oferta en las
contrataciones públicas, lo cual se puede lograr de tres formas:
1. Utilizar
especificaciones funcionales en lugar de especificaciones descriptivas, de
manera que se contrate una solución en lugar de un artículo en específico, sin
sacrificar la calidad del producto alternativo al que regularmente se compra.
2. Cuando
la agrupación de ítems solo permite la participación de empresas de cierto
tamaño, desagrupar ítems puede ser una solución, para permitir que empresas de
menor tamaño aumenten la competencia.
3. Buscar
oferta externa para que compita con la poca oferta interna existente.
Además, sostener una alianza con INDECOPI,
para denunciar cualquier tipo de práctica anti-competitiva aparte de las
descritas, como bloqueo a proveedores, falsificación o adulteración de
productos.
El riesgo generado por el poder
del comprador, se elimina o se mitiga mediante la estandarización (elimina el
riesgo de compra dirigida) y el desarrollo de la compra electrónica (que mitiga
el riesgo de favorecimiento indebido. En efecto, si ningún comprador tiene
injerencia sobre la especificación técnica o el término de referencia, lo cual
se logra con el desarrollo de fichas de subasta inversa para los bienes y
servicios estándares y con fichas de homologación para lo no estándar, es claro
que el riesgo del primer momento de poder del comprador desaparece. Además, con
la compra electrónica se desaparece o se mitiga el riesgo del segundo momento
del poder del comprador, pues una vez iniciada la puja en una subasta inversa,
el comprador ya no tiene control sobre quién gana, y en el procedimiento de la
gran compra de los catálogos electrónicos, el aplicativo elige al proveedor.
Riesgos relacionados a la
Eficiencia:
Ahora veremos algunos de los
riesgos relacionados con la eficiencia. No mencionaré los riesgos de una mala
planificación (2), temas presupuestales o legales o del sistema informático (8),
problemas de una mala determinación de los requerimientos (6), temas técnicos de
obras (6) o temas transversales como la alta rotación de compradores o los
relacionados a los órganos de control (2), que no corresponden a las áreas encargadas
de las contrataciones, es decir, asumiremos que llegó un requerimiento para
comprar y qué este responde a una necesidad y que se determinó correctamente,
nos quedarían 7:
En la pre compra (actuaciones
preparatorias):
1. En
la indagación de mercado, los proveedores presentan cotizaciones
sobrevaloradas. Este riesgo, es fácilmente superado al utilizar múltiples
fuentes para estimar el valor de la compra. Las cotizaciones son una fuente,
pero debe recurrirse a precios históricos, publicaciones especializadas,
catálogos, portales, presupuestos, estructuras de costo, entre otras.
2. Duración
excesiva de las actuaciones preparatorias. La estandarización definitivamente
mitiga este riesgo. El problema de buscar información cuando las cosas no son
estándares, hace que tengamos que hacer minería de datos para determinar si un
requerimiento es similar al nuestro y, por tanto, el precio histórico que
encontramos puede utilizarse en nuestra indagación de mercado. Esto dilata el
tiempo. En la medida en que tengamos más requerimientos estandarizados que sean
comparables entre sí, bastará con tomar el dato histórico para utilizarlo. Cabe
señalar que para los catálogos electrónicos, Perú Compras lanzó un cotizador
electrónico, que permite reducir las actuaciones preparatorias de 68 días (que
es el promedio del Estado según el último Estudio elaborado por OSCE[5]),
a solo 1 día.
En la compra (procedimiento de
selección):
3. Procesos
complejos que se ejecutan en plazos mínimos. Algo común en los compradores,
salvo honrosas excepciones, es que siempre nos piden las cosas para ayer. Las
áreas técnicas en general, demoran en definir lo que quieren y al final, llegan
los pedidos al departamento de compra cuando estamos al borde del
desabastecimiento. El resultado, es que, al momento de plantear un cronograma
de un procedimiento de selección, tendemos por necesidad a poner plazos
mínimos. Todo tiene su proceso y las áreas técnicas, deben entender que los
plazos para hacer las cosas bien deben ser razonables y sobre todo respetados.
4. Documentos
de procesos de selección deficientes. A pesar que en el Perú se trabaja con
documentos estándares para contratar, algunos operadores utilizan mal estos
documentos. La única manera de mitigar este problema es capacitar a los
operadores logísticos.
5. Procedimientos
de selección duran tiempos excesivos. Según 3 Estudios elaborados por OSCE: El
de actuaciones preparatorias (mencionado en el punto 2 de esta sección), el “Informe
Anual de Contrataciones Públicas 2017”, que en la página 44 indica que las
Licitaciones y Concursos Públicos duran en promedio 47 días (a los cuales deben
agregarse plazos de consentimiento y suscripción de contrato, es decir, 18 días
más) y el Estudio denominado “¿Qué influye para que el Cronograma de un Proceso
de Selección se prorrogue o se postergue?”, que en la página 15 indica que el
Tribunal resuelve impugnaciones en 46 días y éstas tienen una incidencia del
11% (medido sobre la muestra), es decir, 89% de las Licitaciones y Concursos
duran 68+47+18 = 133 días y en el 11% de los casos duran 133+46 = 179 días,
obteniendo un promedio ponderado de 138 días. Claro, hay casos como Brasil,
donde en promedio una Licitación dura alrededor de 7 meses. En los catálogos
electrónicos, el plazo de contratación se reduce de 138 a 6.4 días[6].
6. No
hay procesos estandarizados para la compra pública. Debido generalmente a
recomendaciones de los órganos de control, que “realizan recomendaciones que apuntan a la formalidad que no ayudan a
superar las debilidades de los procesos de compra”, tomado de la página 38
del Estudio de riesgos que estamos utilizando (Inostroza-Centa). Entonces,
muchas veces se agregan formalidades o pasos a los procesos de selección,
diferentes en las diferentes entidades.
En la ejecución contractual:
7. Falta
de evaluación del proveedor y resultados de sus contratos, que permitan
retroalimentación. El Proyecto BID que tiene OSCE, va a solucionar este
problema, dado que entre otras cosas permitirá tener un SEACE transaccional con
información estructurada y un Registro de Proveedores con información actualizada
que permita tomar este tipo de decisiones.
Riesgos relacionados a la
Competencia:
En la pre compra (actuaciones
preparatorias):
1. Especificaciones
y términos de referencia con requisitos que limitan la competencia. Esto se
elimina con un buen proceso de estandarización, con Fichas de Subasta Inversa y
Fichas de Homologación. Un buen proceso de estandarización, debe ser
participativo y articulado, como los que estamos ejecutando en Perú Compras.
2. Exigencias
injustificadas en el requerimiento que limitan la competencia y generan aumento
de precios. Al igual que en el riesgo anterior, se elimina mediante la
estandarización.
3. Contrataciones
realizadas a través del Catálogo Electrónico donde se elige una única Ficha-Producto.
Este riesgo, limita la compra a una sola marca, de acuerdo al manual de
operaciones, el comprador debe elegir más de una ficha-producto para propiciar
la competencia entre marcas. Este riesgo está controlado, debido al trabajo que
se realiza con la Contraloría, a quienes se reportan los 2 momentos que pueden
generar corrupción: 1. Elección del producto: Salir a comprar con una sola
ficha-producto. 2. Elección del proveedor: En la compra ordinaria, se reporta
cuando no se elige la menor oferta de precio (porque puede elegirse un mayor
precio unitario porque genera un menor costo total) y en la gran compra, se
reporta cuando no se gira la orden de compra al proveedor seleccionado por el
aplicativo.
4. En
ciertos rubros, existe menor presencia de proveedores en regiones respecto a
Lima. Debemos generar incentivos para que los proveedores coberturen zonas
distintas a sus zonas de origen y el mejor incentivo, es que los proveedores
perciban un sistema de contrataciones justo y entidades que cumplan con sus
obligaciones: En los catálogos electrónicos, hemos desarrollado un ambiente de
confianza en los proveedores, de manera que en las compras que se realizan, el
81.1% de los proveedores no pertenece a la región que compra y además, se
contrata el 50.9% del monto total a proveedores no locales[7].
Se podría pensar que se favorece a los proveedores de Lima; sin embargo, en las
compras de las Entidades de Lima, el 47.9% de los participantes pertenecen a
las regiones, quienes ganan el 23.7% del monto contratado. De otro lado, el
indicador semáforo que hemos implementado, permite a los proveedores ver el
comportamiento de pagos de la Entidad que compra, pudiendo rechazar la
invitación a cotizar, midiendo su riesgo.
En la compra (procedimiento de
selección):
5. Que
quien interactúa con el SEACE para publicar la convocatoria y siguientes
documentos del procedimiento de compra no sea el responsable del proceso. A
veces es difícil evitar el riesgo, sobre todo en entidades pequeñas donde una
persona hace toda la logística; sin embargo, la segregación de funciones
siempre es importante.
6. Limitaciones
en el acceso a la información, dificulta la participación de proveedores en
procedimientos de selección. Registro de información parcial, bases ilegibles,
documentos que no se descargan, etc. Esto se solucionará con el proyecto que
viene ejecutando el OSCE con el financiamiento del BID, para tener entre otros,
un SEACE transaccional con información estructurada, evitando documentos en
Word, Excel o PDF por formularios electrónicos. Cabe señalar que es
recomendable que el lector visite el CONOSCE[8],
el observatorio de OSCE, donde se ha mejorado enormemente el acceso a la
información, de una manera clara, sencilla y didáctica.
En la ejecución contractual:
7. Exigencia
de documentos innecesarios para la suscripción del contrato. Este riesgo se
mitiga en la medida en que se capacite más y mejor a los compradores públicos.
Además, debe coordinarse estrechamente con los órganos de control, pues muchas
veces, estas exigencias se generan en recomendaciones de exámenes de control.
8. Falta
de uso de mecanismos alternativos para resolver diferencias entre Entidad y
contratistas. La inclusión de figuras como las juntas de resolución de disputas
(en mi opinión personal, pueden aplicarse no solamente a obras, sino a
contrataciones que tengan cierto grado de complejidad técnica), debe mejorar
esta situación.
Una reflexión final
Hace poco tuve la oportunidad de
asistir a un Taller (virtual por supuesto), llamado “Advanced Global e-Workshop
on the WTO GPA” organizado por la Organización Mundial de Comercio. En la
última jornada, una conferencia me llamó la atención y me gustó bastante,
dictada por el profesor Steven L. Schooner, llamada “tendencias actuales en la
regulación y políticas internacionales de contratación pública” (Current trends
in international government procurement regulation and policy).
El profesor Schooner, con una
hoja de vida impresionante y habiendo asesorado a gobiernos de más de 30
países, actualmente ejerce la docencia en la Facultad de Derecho de la Universidad
George Washington en los Estados Unidos.
El primer punto de su exposición,
es decir, la primera tendencia mundial, la tituló “reforma de la contratación
pública: el ciclo de nunca acabar” (Procurement Reform: The Never-Ending Cycle),
no pude más que sonreír un poco y sentirme totalmente identificado en el tema.
En efecto, algo que pensé que ocurría
solo en países emergentes como el nuestro, ocurría también en el llamado primer
mundo, y tiene mucho que ver con la “política” (la de los políticos, no las orientaciones
o directrices que rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o
campo determinado).
Y sabemos que cuando se anteponen
objetivos políticos sobre temas técnicos, se produce o un retroceso, o un
error, o se resuelve el problema equivocado. Claro, el resultado es mucho peor
si, además, se anteponen objetivos individuales sobre objetivos organizacionales,
es decir, agregar al problema la materialización del riesgo de corrupción.
Cada vez que se destapa un
problema de corrupción, los políticos proponen que se cambie la Ley, porque es
la reacción natural para calmar la indignación que sentimos las personas
honestas. Sin embargo, y en esto coincido con los principales puntos explicados
por el profesor Schooner respecto al tema:
1.
Buenas reglas no garantizan el éxito de las
contrataciones.
2.
Lo único constante en este tema es el cambio
3.
¡Es un problema de personas!
Las buenas reglas: Lo
primero que tendríamos que preguntarnos es si tenemos buenas reglas.
Personalmente, que vengo comprando para el Estado desde hace más de 20 años y
si comparo las reglas cuando comencé (La Ley 26850), con las reglas actuales
(Ley 30225), hemos mejorado muchísimo. De otro lado, algo poco conocido, es que
el Banco Interamericano de Desarrollo ha analizado nuestras reglas y permite el
uso de nuestros sistemas nacionales (con algunas excepciones) en los proyectos
del Banco que se ejecutan en el Perú. Cabe señalar que, entre los subsistemas
aprobados por el Banco, se encuentran los Catálogos Electrónicos de Acuerdos
Marco y la Subasta Inversa Electrónica, herramientas de administra y promueve
Perú Compras.
El cambio: Está demostrado
que para mejorar la eficiencia y combatir la corrupción, tenemos que
estandarizar los requerimientos y hacer más contrataciones electrónicas. Sobre
el tema de lograr eficiencia a través de la contratación electrónica existe
muchísima literatura; no siendo así para el logro de eficiencia mediante la
estandarización; razón por la cual, en base a evidencia, demostramos esta
hipótesis con el Estudio: “Relación entre la estandarización de un producto y
la ineficiencia en la compra pública”[9].
La estandarización requiere
mantenimiento, puesto que los requerimientos cambian, los mercados cambian, las
soluciones cambian, y la compra electrónica como toda solución que aprovecha la
tecnología y las tendencias tecnológicas, también cambia, porque lo único
constante es el cambio.
Si analizamos cómo venimos
comprando regularmente, a través de los procedimientos clásicos como las
licitaciones y concursos públicos, las especificaciones son bastante
variopintas para satisfacer una misma necesidad, y se compra muchas veces el
mismo producto tomando en las reglas de juego especificaciones diferentes. En
ese sentido, el riesgo de corrupción por direccionar la compra desaparecerá si
los compradores no tienen injerencia sobre el contenido de las especificaciones,
en esto consiste el proceso de estandarización, ya sea para productos
estándares a través de las Fichas de Subasta Inversa Electrónica o para
productos no estándares a través de las Fichas de Homologación.
Aún si tenemos buenas reglas (que
las tenemos), ordenamos los requerimientos a través de la estandarización y
aumentamos las contrataciones electrónicas ¿tendremos éxito? Lamentablemente la
respuesta es no.
Es un problema de personas:
Quién decide portarse mal, lo hará. Esa es una decisión personal de algunos
malos funcionarios públicos, a los que debemos detectar y separar de sus
puestos. El régimen general de contrataciones (las reglas de juego), no puede
aumentar la discrecionalidad del funcionario si no se prevén maneras de
controlar y detectar comportamientos no deseados; porque si simplemente
aumentamos la discrecionalidad… Bueno, mi mamá me decía que, “en el arca
abierta, hasta el justo peca”.
Si bien el párrafo anterior puede
sonar fatalista; por el principio del yin y el yang, siempre que hay oscuridad
también hay luz. Por ejemplo, el éxito de los Juegos Panamericanos Lima 2019,
en mi opinión, no estuvo en las reglas de juego, (altamente discrecionales), sino
en el equipo de personas capaces y honestas que hicieron las contrataciones.
Un ejemplo menos conocido en el
Perú, es el del Programa de Apoyo a la Reforma del Sector Salud (Programa
Materno Infantil) que, en 5 años, construyó 74 Centros Materno Infantiles y
equipó más de 115, entre otros muchos logros. Hablar de ellos, es materia de
otro artículo. Solo diré que la Organización Mundial de la Salud publicó “Factores
de éxito para la salud de la mujer y el niño: Políticas y programas destacados
en 10 países de están en la vía rápida” (Success Factors for Women’s and
Children’s Health: Policy and programme highlights from 10 fast-track countries[10],
donde se indica que el Perú ha realizado grandes avances gracias al Programa.
En fin, hace poco me nombraron
miembro de un grupo de trabajo para cambiar la Ley de Contrataciones, como dije
antes, personalmente creo que no haya mucho que cambiar, pero si hacer ajustes
que vuelvan más fluidos los procedimientos y más entendibles los conceptos.
Aparte de este ajuste a las
reglas de juego, creo que debemos concentrar el trabajo en dos puntos
fundamentales: 1. Trabajar en las personas, que al final, son las que
asegurarán el éxito de las contrataciones y 2. Trabajar en la brecha de
conocimiento que existe respecto a la contratación pública, para poder rendir
cuentas de una manera adecuada y entendible al ciudadano.
[1] Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. (2020). “Diagnóstico y
Estrategia para la Gestión de Riesgos en Contratación Pública, disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1038474/Diagn%C3%B3stico_y_Estrategia_para_la_Gestion_de_Riesgos_en_Contrataci%C3%B3n_P%C3%BAblica.pdf
[2] La
contratación por montos inferiores a las 8 unidades impositivas tributarias
está fuera del ámbito de la normativa de contrataciones.
[3] Normas internacionales como las del Banco Mundial o el BID, clasifican
las prácticas indebidas en corrupción, fraude, colusión o coerción.
[4] Este
dato se encuentra en la página 23 del Estudio: “Nivel de Competencia en los
Procedimientos de Selección Año 2017 y su proyección para el 2018”, disponible
en el enlace: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/898375/ESTUDIO_CONSOLIDADO_-datos_2017-Final_1910201820200630-20479-7i7ohi.pdf
[5] Este dato se encuentra en la página 7 del Estudio “Monitoreo de la
Estimación del Tiempo de Duración de los Actos Preparatorios en el año 2013”,
disponible en el enlace: https://portal.osce.gob.pe/osce/sites/default/files/Documentos/Publicacion/Estudios/2013/Actos%20Preparatorios-resumen_2013.pdf
[6] Este
dato se encuentra en Perú Observa: Si bien el plazo de contratación indica 4.38
días (tomado el 14 de junio de 2021), hay que agregar 1 día de actuaciones
preparatorias más 1 día para que la orden de compra quede formalizada.
[7] Boletín de Acuerdos Marco (enero-abril 2021), página 51, al cual se
accede en: https://saeusceprod01.blob.core.windows.net/portalweb/observatorio/AC_N04_abril_2021.pdf
[8] Se accede al CONOSCE a través de: https://portal.osce.gob.pe/osce/conosce/
[9] el cual se encuentra disponible en el enlace https://saeusceprod01.blob.core.windows.net/portalweb/observatorio/EP_N007_2018.pdf
[10] al que se puede acceder desde el siguiente enlace https://www.who.int/pmnch/knowledge/publications/success_factors_highlights.pdf?ua=1)
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